本文摘要：内容提要 ：在一定意义上执法学说是运行中的执法。法官对法条的援引本质上就是对执法学说的运用而这一运用又促进了执法学说的推陈出新。 从理论层面看在司法中运用执法学说可以为裁判说理提供理由泉源为司法论证提供权威资源为规范适用提供理论渊源。从实践层面看实证研究发现我国存在较多运用执法学说的案例其功效是举行执法解释、增补执法毛病、创制执法规则以及创新执法学说；但执法学说运用中问题较多如执法职位较低、运用条件模糊、运用法式缺位以及运用方法欠缺等。

内容提要：在一定意义上执法学说是运行中的执法。法官对法条的援引本质上就是对执法学说的运用而这一运用又促进了执法学说的推陈出新。

从理论层面看在司法中运用执法学说可以为裁判说理提供理由泉源为司法论证提供权威资源为规范适用提供理论渊源。从实践层面看实证研究发现我国存在较多运用执法学说的案例其功效是举行执法解释、增补执法毛病、创制执法规则以及创新执法学说；但执法学说运用中问题较多如执法职位较低、运用条件模糊、运用法式缺位以及运用方法欠缺等。要通过立法结构执法学说的司法运用制度确定立法原则明确执法学说的界定尺度规范前提条件遵循正当法式讲求方法运用。

理论研究与实践探究讲明执法学说司法运用制度是当前我国司法革新配景下强化裁判说理、实现司法裁判具有可接受性的一项十分有价值的制度也是执法理论演化的动力机制。

关 键 词：执法学说；司法裁判；司法运用；理论演化纪律

项目基金：本文为国家社会科学基金项目“司法裁判历程中的人工智能应用研究”(18BFX008)阶段性结果。

作者简介：彭中礼中南大学法学院教授(长沙 410083)。

指导案例24号彰显了司法裁判对执法学说的创新。该案的关键是受害人原来的伤害是否组成减轻侵权人侵权责任的重要理由。在早期的司法实践中盛行着“到场度”说主要体现在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用执法若干问题的解释》第三条的划定中。(86)可是指导案例24号对此给予基础性的转化。

将原“到场度”说酿成了“努力归责”说。有人认为指导案例确立的是“蛋壳脑壳”规则(87)可是“蛋壳脑壳”规则与指导案例的“努力归责”说有差异在一定水平上说是法官对“蛋壳脑壳”规则的新生长。

(二)域外执法学说司法职位的比力考察

一、执法学说观点及其司法职位流变

(95)E.Donald Elliott,“Holmes and Evolution:Legal Process as Artificial Intelligence,” The Journal of Legal Studies,vol.13,no.1,1984,p.113.

(70)四川省南充市顺庆区人民法院(2017)川1302刑初361号刑事裁判书。

(24)勒内·达维德：《今世主要执法体系》漆竹生译上海：上海译文出书社1984年第368页。

(二)为司法论证提供权威资源

(101)Benjamin Nathan Cardozo,The Nature of the Judicial Process,pp.178-179.

(23)John P.Dawson,The Oracles of the Law,Ann Arbor:University of Michigan Law School,1968,p.47.

2.中华人民共和国建立以来执法学说的司法职位

一是运用执法学说对执法观点举行学明白释。当执法观点适用于详细的社会生活实践时其内在或者外延可能变得模糊不清。

如何明白司法适用中的执法观点需要有权威依据。此时司法者可能会直接运用执法观点的学说解释依据。

如在某交通肇事罪案的二审刑事附带民事裁定书中法院运用“履历规则与逻辑规则判断主观心态说”解释“间接居心”和“过失”。(77)

执法学说作为法源在中世纪的西欧各国也有展现。好比在中世纪的意大利在没有明确的立法和习惯之时注释法学家阿库修斯的执法学说就是执法。

如果阿库修斯有两个相反的看法那么迪纳斯的看法就代表了执法。(15)14世纪意大利法学家巴尔多鲁的执法学说不仅在意大利拥有高贵职位而且在西班牙和葡萄牙等国家也被奉为执法。

(16)与此同时在14世纪的德国法官和诉讼人都向德高望重的法学家寻求专业意见。(17)

(三)明确执法学说司法运用制度的焦点内容

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